LLAMAMIENTO PERSONAS TRABAJADORAS FIJAS - DISCONTINUAS A TRAVÉS DE WHATSAPP

Tras recientes pronunciamientos judiciales, podemos citar la sentencia núm. 162/2022 de la Audiencia Nacional, de fecha 5 de diciembre de 2022, que analiza, entre otras cuestiones, si los llamamientos a los fijos-discontinuos pueden efectuarse por estos sistemas de comunicación, se puede concluir que los tribunales han validado el WhatsApp y otras aplicaciones de mensajería como medio de llamamiento para las personas trabajadoras con modalidad contractual fija-discontinua, pero, siempre que dichos medios permitan acreditar la realidad de la comunicación y su contenido, por tanto, no debe olvidarse que la carga probatoria de haber efectuado dicho llamamiento recaerá sobre la empresa, por lo que el medio utilizado debe dejar constancia de la comunicación, y se debe conservar el justificante del envío y recepción del llamamiento.

¿Cuándo se puede celebrar un contrato fijo discontinuo? 

Tal y como establece la normativa laboral en esta materia, el contrato se concertará para la realización de trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada, o para el desarrollo de aquellos que no tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados. En definitiva, sí dentro de la actividad normal de la empresa necesita cubrir una necesidad de trabajo que se repite con carácter intermitente o cíclico por temporadas, pero de forma permanente o reiterada en el tiempo.

Igualmente, se podrá concertar para la ejecución de contratas, subcontratas o con motivo de concesiones administrativas, que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa.

Asimismo, se podrá celebrar entre una empresa de trabajo temporal y una persona contratada cedida conforme a la legislación vigente.

¿Cómo se puede realizar el llamamiento?

Si la persona trabajadora se encuentra en situación de inactividad, para volver a darla de alta la empresa deberá hacer un llamamiento basado en criterios objetivos y formales, los cuales deberán estar establecidos en el convenio colectivo de aplicación en la empresa, si bien, en su defecto, será válido fijarlos a través de un acuerdo de empresa con los representantes legales de los trabajadores.

• Formalidades en el orden de llamamiento:

Para una correcta aplicación, la forma y el orden de llamamiento deberá figurar en el contrato de cada persona trabajadora. Y en todo caso, si el convenio colectivo de aplicación a la empresa no establece nada concreto sobre los medios y el plazo de antelación para el llamamiento al personal fijo discontinuo, se puede acordar colectivamente con los representantes de los trabajadores. Al respecto, es muy importante que quede registrado por escrito el pacto donde conste el orden, los medios y los plazos utilizados para el llamamiento a fin de evitar futuras reclamaciones de las personas trabajadoras.

Conforme se ha indicado con anterioridad, los tribunales han validado que la comunicación del llamamiento se efectúe a través de cualquier medio que permita dejar constancia de la comunicación, como por ejemplo el Whatsapp. Ahora bien, es importante recordar que no siempre se puede dar por válido este modo de comunicación, la carga de la prueba de la realidad de la comunicación recae sobre la empresa, por lo que se debe acreditar el cumplimiento de los formalismos establecidos, resultando conveniente acordar expresamente en el contrato de trabajo la conformidad del sistema de comunicación en cuanto al llamamiento, al igual que se deberá conservar siempre el comprobante o justificante del envío y recepción del llamamiento.

• Medio de llamamiento:

Respecto a ello, hay que añadir que la normativa legal dispone que el llamamiento deberá realizarse por escrito o por otro medio que permita dejar constancia de la debida notificación a la persona interesada con las indicaciones precisas de las condiciones de su incorporación. Y es en el caso del segundo supuesto donde los Tribunales han interpretado recientemente que los medios como el WhatsApp y otras aplicaciones de mensajería habituales en los teléfonos móviles son válidos para el llamamiento, al igual que el correo electrónico o aplicaciones con las que cuentan los ordenadores y los buzones de voz. Al respecto, insistir en que los llamamientos se notificarán a los datos de contacto (teléfono, correo electrónico, etc.), que la persona trabajadora haya comunicado a la empresa al inicio de la prestación de servicios o con posterioridad.

Todos estos son los medios que se han ido estableciendo y que permiten constatar la realidad de la comunicación de la empresa y su contenido, sin olvidar la importancia de registrar dicho llamamiento en el SEPE a través del servicio “Contrat@”.

• Plazo para el llamamiento:

La norma legal no regula un plazo mínimo, sino que establece que el llamamiento deberá efectuarse con una antelación adecuada, por lo que el legislador deriva a la negociación colectiva el establecimiento del mismo que, en caso de impugnación, deberán refrendarlo los Tribunales.

En definitiva, la expresión “antelación adecuada”, es un concepto amplio y discutible, lo que significa que los Tribunales tengan que clarificar e interpretar este término y como se debe entender. Como es el caso de la sentencia referenciada anteriormente de la Audiencia Nacional de fecha 5 de diciembre de 2022, también analiza la posibilidad de establecer un preaviso de 48 horas como regla general, o un preaviso inferior si las circunstancias lo requieren.

Al respecto, la sentencia establece que el legislador ha querido delegar el plazo a la negociación colectiva del convenio, y en ese caso, se acordó el plazo de 48 horas, por lo que no siendo contrario a la legislación nacional ni comunitaria se entendió legal y válido. Por el contrario, el supuesto especial con un preaviso inferior a 48 horas se concluye de forma distinta. La calificación que hace el convenio colectivo de algunas actividades como “sorpresivas” para este supuesto se entiende que sería ilegal dado que dichas actividades no deberían cubrirse con contratos fijos discontinuos, puesto que con ello se estaría contraviniendo la voluntad del legislador en la última reforma laboral.