201806.01
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RETRIBUCIÓN CONSEJERO DELEGADO

La retribución del consejero delegado debe constar en los estatutos sociales

El Tribunal Supremo pone fin a más de tres años de discusiones doctrinales sobre uno de los asuntos que más debate e inquietud ha generado en los últimos años en el ámbito del Derecho Societario como es la fijación de la retribución del órgano de administración y, en particular, de los consejeros delegados en sociedades no cotizadas.


Uno de los asuntos que más debate e inquietud ha generado en los últimos años en el ámbito del Derecho Societario (con sus consecuentes derivas fiscales y laborales) ha sido el de la fijación de la retribución del órgano de administración y, en particular, de los consejeros delegados en sociedades no cotizadas.

Con la reforma de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”) introducida mediante la Ley para la Mejora del Gobierno Corporativo en diciembre de 2014 se trató de sistematizar y aclarar el sistema retributivo del órgano de administración; sin mucho éxito, en vista del encendido debate doctrinal que se ha venido produciendo desde entonces acerca de la exigencia o no de que la retribución del consejero delegado esté prevista estatutariamente, habiendo dado lugar asimismo a pronunciamientos contradictorios por parte de nuestros Tribunales.

En este contexto, la doctrina mayoritaria ha venido defendiendo hasta la fecha que la retribución del consejero delegado por sus funciones ejecutivas debía contemplarse únicamente en el contrato exigido por el artículo 249.3 LSC y, en consecuencia, no le resulta de aplicación el régimen previsto en el artículo 217 LSC, que prevé la reserva estatutaria de la retribución de los administradores “en su condición de tales”. De esta forma, la doctrina mayoritaria considera que deben diferenciarse dos sistemas retributivos distintos y superpuestos en el caso de los consejeros delegados: por un lado el que le resultará de aplicación por sus facultades deliberativas (esto es, en su condición de mero consejero), y por otro el aplicable por sus facultades ejecutivas. Esta línea doctrinal ha sido también la seguida hasta la fecha por la Dirección General de los Registros y del Notariado y por la influyente sección mercantil de la Audiencia Provincial de Barcelona.

Sin embargo, el pasado 26 de febrero de 2018 el Tribunal Supremo se pronunció por primera vez desde la entrada en vigor de la reforma de diciembre de 2014 sobre esta cuestión, adoptando una posición contraria a la mayoritariamente aceptada hasta la fecha. Así, el Tribunal Supremo, tras un exhaustivo análisis de la reforma introducida por la Ley para la Mejora del Gobierno Corporativo y de los distintos pronunciamientos doctrinales que se habían producido desde 2014, concluye que la reserva estatutaria prevista para la retribución de los administradores debe englobar también la retribución que un consejero delegado pueda percibir como consecuencia del ejercicio de sus funciones ejecutivas.

En este sentido, el Tribunal Supremo se pronuncia sobre una cláusula estatutaria que establecía que “el cargo de administrador no será retribuido, sin perjuicio de que, de existir consejo, acuerde éste la remuneración que tenga por conveniente a los consejeros ejecutivos por el ejercicio de las funciones que se les encomienden, sin acuerdo de la junta ni necesidad de previsión estatutaria alguna de mayor precisión del concepto o conceptos remuneratorios”, concluyendo que esta cláusula “no es conforme al régimen legal de retribución de los administradores y, en concreto, de los consejeros ejecutivos” dado que la posibilidad de que el Consejo de Administración pueda fijar la retribución de los consejeros delegados (i) contradice el carácter gratuito del cargo de administrador previsto en dicho artículo de los estatutos sociales, (ii) no respeta la exigencia del artículo 217.2 LSC sobre la previsión estatutaria del sistema retributivo, y (iii) excluye expresamente la necesidad de acuerdo de la Junta General sobre el importe máximo de la retribución previsto en el artículo 217.3 LSC.

En suma, el Tribunal Supremo considera que en las sociedades de capital no cotizadas debe entenderse que la retribución del consejero delegado estará sujeta, cumulativamente, al régimen del artículo 217 LSC (esto es, reserva estatutaria y competencia de la Junta General para establecer el máximo anual) y del artículo 249.3 LSC (que establece la necesidad de suscripción -previa aprobación por parte del Consejo de Administración- de un contrato con el consejero delegado que contenga, entre otras menciones, la retribución que este perciba en su condición de tal).

A pesar de que finalmente tenemos un pronunciamiento del Tribunal Supremo que pretende poner punto y final a más de tres años de discusiones doctrinales, esta sentencia desencadena una serie de dudas y consecuencias prácticas, tanto mercantiles como fiscales, que habrán de afrontarse en los próximos meses. En este marco, muchas sociedades que habían fijado el sistema retributivo de sus máximos ejecutivos en base a la que era la interpretación doctrinal y jurisprudencial mayoritaria hasta la fecha, se verán obligadas a revisar y modificar su regulación interna para adaptarse a este fallo, a la vez que habrán de dar solución a los problemas que en la práctica se puedan derivar de la aplicación del mismo, tales como la imposibilidad de fijar la gratuidad del cargo de los consejeros y al mismo tiempo establecer el carácter retribuido del cargo de consejero delegado por sus funciones ejecutivas o la forma de trasladar a los estatutos sociales los complejos sistemas retributivos que suelen pactarse con los consejeros delegados.

Las anteriores conclusiones tienen su necesario reflejo en sede del Impuesto sobre Sociedades, poniendo en riesgo la deducibilidad de la remuneración de los consejeros delegados. Recordemos que, desde la entrada en vigor de la reforma de la LSC se defendió la deducibilidad de los importes abonados a los consejeros delegados por el desarrollo de funciones ejecutivas, con cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 249 LSC, aunque su remuneración no constase en los estatutos sociales de la compañía. Y esto, por considerar que tales remuneraciones cumplían con la normativa mercantil.

No obstante, a partir de la Sentencia que ocupa este análisis, cabe concluir que la remuneración de dichos consejeros delegados únicamente será deducible cuando esté especificada en los estatutos sociales de la compañía. De otra forma, no se estaría cumpliendo con la legislación mercantil, cuestionándose el fundamento de su deducibilidad.

Previsiblemente en los próximos meses se irá dando solución a estas y otras cuestiones prácticas que puedan surgir tanto en el ámbito mercantil como fiscal y, en todo caso, cabe esperar un pronunciamiento por parte de la Dirección General de Tributos estableciendo los oportunos requisitos para calificar dichas partidas como deducibles a efectos del Impuesto sobre Sociedades. En base a lo anterior, recomendamos un análisis de la situación concreta para tomar las medidas que se estimen oportunas.